Het Amerikaanse ministerie van Justitie en de Federal Trade Commission (FTC) hebben geprobeerd 22 fusies tegen te houden sinds Biden in januari 2021 in functie trad, volgens een overzicht van Reuters van aankondigingen van de agentschappen.

Dat is meer dan het aantal antitrustzaken in de eerste twee jaar van de eerste ambtstermijn van voormalig president Barack Obama en twee keer zoveel als in de eerste twee jaar van Donald Trump, zo blijkt uit de analyse van Reuters.

Hoewel uitgebreide gegevens van tientallen jaren geleden niet beschikbaar zijn, zegt Joel Grosberg, antitrustadvocaat bij McDermott, Will & Emery LLP, dat er nu meer fusies in Amerikaanse antitrustzaken zijn verwikkeld dan ooit in zijn 25-jarige carrière.

"Het is een combinatie van de bereidheid van de FTC en het ministerie van Justitie om te procederen en het feit dat bedrijven terugvechten", aldus Grosberg.

De toezichthouders slaagden erin 15 van de 22 overeenkomsten tegen te houden, vaak zonder rechtszaak omdat de bedrijven het opgaven en van hun overeenkomst afzagen. Meer recentelijk hebben ze vier pogingen om fusies tegen te houden voor de rechter verloren, hoewel ze tegen twee van de zaken in beroep gaan.

Deze verliezen hebben de animo van de toezichthouders om fusies aan te vechten niet aangetast. Biden's benoemden - FTC voorzitter Lina Khan en DoJ antitrust chef Jonathan Kanter - gaan door, met het argument dat de bedrijfsconsolidatie te ver is gegaan en consumenten en werknemers schaadt in een tijd van inflatie.

"Wat duidelijk is aan dit team in vergelijking met hun voorgangers, is dat ze niet worden achtervolgd door de mogelijkheid dat ze deze zaken verliezen", zegt voormalig FTC-voorzitter en George Washington University Law School antitrustprofessor William Kovacic.

Kanter vertelde Amerikaanse wetgevers in september dat zijn afdeling niet zou "terugdeinzen voor het aanhangig maken van verdienstelijke zaken". In een brief in augustus vertelde Khan aan senator Elizabeth Warren dat zij gelooft dat de verkoop van activa om concurrentieproblemen bij fusies te verhelpen vaak tekortschiet.

In antwoord op een verzoek om commentaar verwees een FTC-woordvoerder Reuters naar recente opmerkingen die Khan in september in haar getuigenis voor het Congres maakte over de gevolgen van consolidatie in het verleden en de noodzaak van strengere handhaving.

Het ministerie van Justitie reageerde niet onmiddellijk op verzoeken om commentaar.

De grootste deal die momenteel op het spel staat is het bod van Microsoft Corp van 69 miljard dollar op "Call of Duty"-maker Activision Blizzard Inc. De FTC heeft een rechtszaak aangespannen om het bod tegen te houden, omdat de Xbox van Microsoft hierdoor exclusieve toegang zou krijgen tot spellen van Activision, waardoor het bedrijf de spelmarkt zou kunnen domineren. Microsoft vecht terug en vertelde een rechter vorige week dat de deal zowel gamers als gamebedrijven ten goede zou komen.

Cary Kochman, global co-head of M&A bij Citigroup, zei dat het langer duurt om deals goed te keuren, waardoor bedrijven gedwongen worden om te "dribbelen met de bal" en het aangaan van potentiële transacties uit te stellen totdat de regelgeving duidelijker wordt. Citigroup was geen adviseur bij de Microsoft-Activision deal.

KLAAR VOOR DE STRIJD

Bankiers en advocaten adviseren fusiepartners zich voor te bereiden op lange gevechten met toezichthouders. Ze dringen aan op contracten met meer tijd om een deal af te ronden, om rekening te houden met mogelijke antitrustzaken.

"Als u onderhandelt over zaken als tussentijdse operationele convenanten die bepalen wat u wel en niet mag doen tussen ondertekening en sluiting, moet u deze bekijken door de lens van het feit dat u er in sommige gevallen 12 tot 18 maanden mee moet leven", aldus Melissa Sawyer, wereldwijd hoofd van de M&A-groep bij advocatenkantoor Sullivan & Cromwell.

Break-up fees die kopers overeenkomen aan hun doelwit te betalen als hun deal wordt afgewezen door antitrusttoezichthouders, nemen ook toe. Het Amerikaanse totaal van 22,6 miljard dollar dit jaar is goed voor 4,6% van de transactiewaarde, volgens Refinitiv, het hoogste niveau sinds de eerste acht maanden van 2013, toen dealmakers zich zorgen maakten over de antitrustmaatregelen van Obama.

Veel bedrijven die geconfronteerd worden met fusieproblemen zeggen dat ze zullen doorvechten, aangemoedigd door de vier rechtszaken die het ministerie van Justitie en de FTC hebben verloren. Deze omvatten rechtszaken om het bod van $8 miljard van zorgverzekeraar UnitedHealth Group Inc op Change Healthcare en de overname van $7,1 miljard van kankertestontwikkelaar Grail door biowetenschapsbedrijf Illumina Inc te dwarsbomen.

"Voor de overgrote meerderheid van de deals, wanneer wij ze beoordelen vanuit antitrustperspectief, geloven wij als adviseurs dat die deals kunnen worden gesloten", aldus Edward Lee, corporate partner bij advocatenkantoor Kirkland & Ellis.