Het vereiste mooi juridisch voetenwerk - een dochteronderneming oprichten om alle aansprakelijkheid op zich te nemen en vervolgens die nieuwe onderneming in een faillissementsprocedure onderbrengen.

De advocaten van de aanklagers vielen deze truc, bekend als de "Texas two-step", aan met het argument dat het ging om een faillissementsaanvraag te kwader trouw en een frauduleuze truc om de activa van de moederbedrijven af te schermen. Niet dus, zei Gordon tegen rechters die toezicht houden op faillissementen waarbij de nieuwe strategie wordt getest. De moederbedrijven, zei hij, zouden deze dochterondernemingen veel geld geven - miljarden dollars - om de eisers te compenseren.

Het blijkt dat Gordons spel om de faillissementsrechters gerust te stellen een nieuw juridisch probleem heeft gecreëerd. Het 3rd Circuit Court of Appeals stopte maandag de muziek op J&J's twee stappen en oordeelde dat haar cash-flush dochteronderneming geen legitieme aanspraak had op faillissementsbescherming omdat het niet in "financiële nood" verkeerde.

De uitspraak dwingt J&J terug naar de rechtbank om bijna 40.000 rechtszaken aan te vechten en werpt een schaduw over de wettelijkheid van de Texaanse tweestappenstrategie. De aanklagers beweren dat de talkproducten van J&J, waaronder babypoeder, kanker hebben veroorzaakt, wat het bedrijf ontkent.

De redenering van de rechters van het hof van beroep onderstreepte wat sommige juristen een inherente tegenstrijdigheid noemen: faillissementen die worden uitgevoerd door multinationale bedrijven die miljarden dollars waard zijn en die weinig gevaar liepen om zonder geld te komen zitten om de eisende schuldeisers te betalen. Het panel verwierp het belangrijkste argument waarop Gordon en de bedrijven hun verdediging van de strategie baseerden. De bedrijven hadden aangevoerd dat de faillissementen het grotere goed van alle partijen, inclusief de eisers, dienden door op efficiëntere en rechtvaardigere wijze eerlijke uitbetalingen te doen dan de "loterij" die door de rechtbanken werd aangeboden.

De beslissing verwierp "het idee dat een winstgevend bedrijf eisers van persoonlijk letsel uit juryrechtspraak en naar een faillissementsrechtbank kan dwingen, enkel met het argument dat dit efficiënter is dan het civiele rechtssysteem", aldus Melissa Jacoby, een professor aan de University of North Carolina School of Law met expertise in faillissementsrecht.

Gordon en Jones Day reageerden niet op verzoeken om commentaar. Een advocaat voor de dochteronderneming van Johnson & Johnson zei in een verklaring dat het bedrijf een heroverweging van de beslissing van het panel zou vragen aan het volledige 3rd Circuit Court. De advocaat, Neal Katyal, zei dat de potentiële kosten van het bestrijden van de rechtszaken de faillissementsaanvraag rechtvaardigen.

Reuters heeft vorig jaar de geheime planning van de twee stappen in Texas door Johnson & Johnson en andere grote bedrijven gedetailleerd beschreven in een reeks rapporten over pogingen van bedrijven om rechtszaken te ontlopen door faillissementen.

De redenering van de rechters over J&J, als precedent, verhoogt de juridische hindernissen voor bedrijven die deze nieuwe strategie nastreven. De uitspraak kan ertoe leiden dat bedrijven met twee stappen klem komen te zitten tussen de tegenstrijdige eisen van de faillissementsrechtbanken en de hoven van beroep, die waarschijnlijk nog wel meer bezwaren tegen deze tactiek zullen horen.

Faillissementsrechters zijn op hun beurt afkerig van maatregelen die schuldeisers verhinderen activa van de schuldenaar aan te boren. Hun rechtbanken treden hard op tegen bedrijven die bijvoorbeeld geld proberen af te schermen door het van bedrijfsrekeningen te halen voordat zij het 11e hoofdstuk aanvragen, wat bekend staat als frauduleuze overdracht van activa. Aanklagers die zich verzetten tegen faillissementen in twee fasen, beweren dat deze tactiek neerkomt op een creatieve frauduleuze overdracht, omdat het bedrijf dat wordt aangeklaagd wordt afgeschermd door zijn passiva over te hevelen naar een nieuwe lege vennootschap.

Gordon zei op een conferentie van faillissementsadvocaten afgelopen april dat J&J en drie andere bedrijven die tweestaps faillissementen probeerden, dergelijke bezwaren tegengingen door in te stemmen met "onbeperkte" financiering van hun dochterondernemingen. De nieuwe eenheden hadden ruim voldoende geld om vorderingen te betalen, zo luidde de redenering, dus fraude kon onmogelijk de bedoeling zijn.

"We willen niet eens een discussie voeren over frauduleuze overdrachten, zei Gordon.

Gordons strategie werkte in de faillissementsrechtbank, maar zette J&J op een mislukking toen het tegenover het beroepspanel van het 3rd Circuit kwam te staan. De beweringen van J&J dat zij haar dochteronderneming, LTL Management, royaal financierde, ondermijnden elke claim van financieel gevaar, oordeelden de rechters.

"Wij geloven J&J en LTL op hun woord en zijn het ermee eens" dat de dochteronderneming genoeg geld had, schreef Circuit Judge Thomas Ambro, die uitlegde waarom LTL niet in aanmerking kwam voor een faillissement. De rechter merkte op dat J&J's belofte van onbeperkte financiering in wezen een "pinautomaat" was voor de dochteronderneming, die haar isoleerde van "elke bedreiging van haar financiële levensvatbaarheid".

50 JAAR PROCEDEREN?

Johnson & Johnson wordt nu geconfronteerd met dezelfde berg rechtszaken die de aanleiding vormden voor haar faillissementsactie.

Gordon beschreef op de faillissementsconferentie de rechtszaken als "volledig onbeheersbaar" en een ernstige bedreiging voor J&J die tientallen jaren zou kunnen voortduren. De kosten van het bedrijf voor vonnissen, schikkingen en juridische kosten zijn in vijf jaar tijd gestegen tot ongeveer 4,5 miljard dollar, zei hij.

"Hoe procedeer je 40.000 zaken? Hoe ga je om met het feit dat je er 10.000 per jaar bij krijgt, en dat ze naar verwachting de komende 50 jaar doorgaan?" vroeg Gordon. "Wat doe je daaraan als bedrijf, hoe groot je ook bent?"

Johnson & Johnson, met een marktkapitalisatie van meer dan 400 miljard dollar, stelt dat de lawine van rechtszaken een ernstige financiële bedreiging vormt. "De huidige situatie, met een aanzienlijk volume aan huidige en toekomstige claims, en een businessmodel voor advocaten dat klaarstaat om er nog meer te genereren, is precies het soort aanhoudende en toekomstige financiële problemen waarvan rechtbanken hebben erkend dat ze een geldig faillissementsdoel dienen," zei Katyal, de advocaat van J&J's dochteronderneming, in een verklaring aan Reuters.

Volgens twee juristen staat J&J voor een grote uitdaging om de afwijzing van het faillissement ongedaan te maken. Het volledige 3rd Circuit zal rechter Ambro waarschijnlijk niet terugdraaien omdat hij een expert is in faillissementsrecht, aldus Jacoby, hoogleraar rechten aan de Universiteit van North Carolina. En het U.S. Supreme Court grijpt gewoonlijk alleen in als er tegenstrijdige beslissingen zijn tussen de hoven van beroep, zei Lindsey Simon, een professor aan de University of Georgia School of Law.

Het 3rd Circuit is het enige hof van beroep dat zich tot nu toe heeft uitgesproken, maar andere circuits zouden zich binnenkort over soortgelijke faillissementsaanvragen kunnen buigen.

CREATIEVE ADVOCATEN

Naast J&J hebben vier andere bedrijven faillissementen aangevraagd om rechtszaken over gevaarlijke producten tegen te houden. Drie van deze bedrijven hebben met de hulp van Gordon en Jones Day Texas two-steps uitgevoerd: de wereldwijde bouwgigant Saint-Gobain en de fabrikanten Georgia-Pacific en Trane Technologies. (De strategie dankt zijn naam aan de Texaanse wet die wordt gebruikt om het bedrijf dat wordt aangeklaagd in tweeën te splitsen, waardoor de dochteronderneming ontstaat die de aansprakelijkheid op zich neemt). 3M Co voerde een soortgelijke faillissementsmanoeuvre uit om zich te beschermen tegen ongeveer 290.000 claims over vermeende defecte militaire oordopjes.

Saint-Gobain, Trane Technologies en 3M weigerden commentaar te geven. Georgia-Pacific reageerde niet op vragen.

De uitspraak van het 3rd Circuit is niet rechtstreeks van invloed op deze zaken, maar andere rechtbanken zouden zich binnenkort kunnen uitspreken. Het 7th Circuit Court of Appeals zal naar verwachting in de komende maanden argumenten aanhoren over een betwisting van het faillissement van de 3M-dochter. In plaats van een bedrijf op te richten, zoals in een Texaanse tweestap, wees 3M zijn rechtszaken toe aan een bestaande dochteronderneming. Het doel was hetzelfde: de rechtszaken stopzetten en de eisers dwingen tot een faillissementsregeling.

Een faillissementsrechter in Indiana brak vorig jaar echter met de gangbare praktijk door de rechtszaken tegen 3M door te laten gaan, zelfs als de Chapter 11-zaak van de dochteronderneming werd voortgezet.

Als het 7th Circuit de kant van 3M kiest en een uitspraak doet die de beslissing van het 3rd Circuit tegenspreekt, kan dat de kans op een optreden van het Hooggerechtshof vergroten. Als 3M verliest, kan dat de jurisprudentie tegen dergelijke faillissementsplannen versterken en bedrijven verder ontmoedigen om ze uit te voeren.

De Georgia-Pacific Texas two-step wordt ondertussen aangevochten in het 4th Circuit. Nadat een rechter in North Carolina een beroep van de eisers had verworpen waarin werd beweerd dat het faillissement te kwader trouw was aangevraagd, brachten de advocaten van de eisers een ander argument naar voren - een argument dat de 3M-zaak weerspiegelt. Zij stelden dat de rechtszaak tegen Georgia-Pacific mocht doorgaan omdat de moedermaatschappij geen faillissement had aangevraagd. Deze kwestie is nu in behandeling bij het Hof van Beroep van het 4e Circuit.

Het 3rd Circuit panel merkte op dat het niet de bedoeling was om de Texas two-step outright te verbieden. Rechter Ambro prees advocaten zoals Gordon voor hun "inventiviteit" en "het experimenteren met nieuwe oplossingen".

Toch zullen de juridische barrières in de uitspraak van Ambro het veel moeilijker maken voor bedrijven om Gordons draaiboek uit te voeren, zei David Molton, een advocaat van Brown Rudnick LLP die de eisers van talk vertegenwoordigt die de tactiek van J&J aanvochten.

Ambro zette "behoorlijk stevige poorten" op faillissementstactieken om rechtszaken over gebrekkige producten te stoppen, aldus Molton. "Wat rechter Ambro heeft gezegd is: 'Ik ben hier niet om creatieve advocaten uit de weg te ruimen, maar ik ben hier om u te vertellen dat wanneer die creatieve juristerij buiten de grenzen gaat, ik er een einde aan ga maken," zei Molton.